为到期债务提供保证的性质
案例来源：《人民司法·案例》，2019年第29期。
裁判要旨
对到期债务提供保证，只要意思表示真实，应该认定成立保证法律关系，而非其他。未约定保证期间的，保证期间为提供保证担保之日起6个月。
案件来源
一审∶四川省成都市中级人民法院，（2016）川01民初2698号，审判长：王晓川；
二审∶四川省高级人民法院，（2018）川民终849号，审判长：何 杉。
相关法律规范
民法典第六百八十一条【保证合同定义】保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
民法典第五百五十二条【并存的债务承担】第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
案情
原告∶四川省银河投资集团有限公司（以下简称银河投资公司）。
被告∶ 四川慧思博通信科技有限公司（以下简称慧思博公司）、杨涛。
2014年6月26日，银河投资公司作为债权人，慧思博公司作为债务人，签订本金为2700万元的借款协议，期限5个月（从2014年6月26日至2014年11月25日止），月息1.2%。
同日，慧思博公司向银河投资公司支付第一个月的利息32.4万元，以及第一个月的财务顾问费75.6万元。
次日，银河投资公司将2700万元交付给慧思博公司。
2014年7月26日，慧思博公司向银河投资公司支付第二个月的利息32.4万元，以及第二个月的财务顾问费75.6万元。
2015年6月15日，慧思博公司法定代表人杨涛出具担保函，同意为慧思博公司对银河投资公司的债务（本金、利息、罚息、违约金和实现债权的费用）承担连带保证责任。
审判
四川省成都市中级人民法院经审理认为，尽管借款协议约定本金为2700万元且已经实际交付，但在本金交付前一天债务人就向债权人支付了第一个月的利息以及第一个月的财务顾问费，此属于典型的砍头息，在本金认定时应予扣除。与此同时，尽管月利率1.2%符合法律规定，但存在以财务顾问费的形式变相突破法定利率红线的行为，因此已经支付的超过36%部分的利息无效，且应该折抵本金。综上所述，借款本金为2561.76万元，利息按照年利率24%计算。
杨涛出具的担保函，是其真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为有效。但在其出具担保函时，债务已到期，到期债务的保证与一般意义上的保证并不相同，因为此时的债务已经由或然担保债务转化为实然担保债务，因此杨涛出具担保函的行为应该属于债的加入。此时，自然不存在保证期间的适用问题。故杨涛以银河投资公司向其主张权利超过保证期间，其依法应当免责的理由，于法无据，法院不予支持。遂判决慧思博公司、杨涛承担共同还款责任。
一审后，杨涛对借款本金以及利息的认定并无异议，其仅向四川省高级人民法院提出改判其对案涉债务不承担责任的上诉请求。
四川省高院经审理认为，杨涛向银河投资公司出具的担保函意思表示明确，应成立保证法律关系，而非债的加入，成都中院对此认定错误，依法予以纠正。一般而言，保证责任认定中普遍存在保证期间的问题，其目的在于督促债权人及时向保证人主张权利，使不确定的法律关系得以早日确定。但是本案杨涛在提供保证时债务已经到期，此时或然担保债权转化为实然担保债权，债权人可直接基于保证人的意思表示取得实然的保证担保债权，从而不再产生保证期间适用的问题。杨涛出具担保函的时间为2015年6月15日，该保证担保债权的诉讼时效应当从杨涛出具担保函之次日开始计算，即2015年6月16日起算，适用2年的诉讼时效。但是，成都中院判决杨涛与慧思博公司共同向银河投资公司承担还款责任并无不当。杨涛在承担了保证责任后有权向债务人慧思博公司追偿。四川省高院遂判决驳回上诉，维持原判。
评析
在债权债务关系发生时，为保障债权的实现，债权人往往要求债务人或者第三人提供担保，其中又以第三人的保证最为普遍，因为保证依赖于保证人的信用和不特定财产，此在熟人社会堪称"硬通货币"，故而具有普遍的适用性。当然例外情况下，也存在债权债务关系发生时无担保，而债务到期后第三人提供保证的情形，司法实务对此观点不一。部分观点认为，只有对未到期债务提供保证才属于保证，否则应该认定为非保证，即对到期债务提供保证要么属于新的债权债务关系，要么属于债的加入或者债务转移。对此，裁判规则亟需统一，否则将冲击同案同判的法治愿景，并有损司法公信力的提高。笔者认为，对到期债务提供保证，只要意思表示明确，应该认定为成立保证法律关系。理由如下∶
一、法律关系的认定应尊重当事人的意思自治
担保法规定了五种担保方式，除留置属干法定担保外，其余四种（保证、质押、抵押、定金）皆为约定担保，即担保是否设立、担保方式如何以及担保范围的确定等都应依当事人的意思自治。从担保过程来看，一项合法有效的担保，同时存在三个不同性质的法律关系，分别是∶主债权人和主债务人之间的主债权债务关系，主债务人和担保人之间的担保合同法律关系，担保人和主债权人之间从属于主债权债务关系的担保关系。在这三个方面的法律关系中，每一个法律关系的成立，都需要该法律关系的主体充分表达意志，协商达成合意。不仅如此，三个法律关系之间相互关联和依赖，任何一个法律关系成立受阻，整个担保法律关系便受影响甚至不能成立。三个法律关系除需要每个法律关系的当事人形成合意以外，最终还需要债权人、债务人、担保人三方形成合意。
按照上述观点，对到期债务提供保证的性质，必须以当事人的意思自治为判断标准。而意思自治的载体，按照合同法第十条的规定，有书面形式、口头形式和其他形式。但鉴于保证合同普遍的单务性和无偿性，担保法第十三条要求采用书面保证形式，这在理论上称之为保证合同的书面化。保证合同书面化的形式要求，并未导致保证合同成立和认定的复杂化，反而表现出灵活性。具体情况如下∶
首先，只要意思表示真实，就可以成立保证合同。保证作为法定担保方式，具有明确的内涵和边界清晰的外延，完善的保证规则可以将当事人未约定但亟需确定的保证条款以一种可以传递的方式清晰地展示给裁判者。比如说，连带责任保证的推定规则，连带共同保证的推定规则以及保证期间的确定、起算规则等，都能够解决保证法律关系成立疏于约定的相关条款。这恰恰区别干一般合同成立至少需要名称或者姓名、标的和数量必备条款的情况，也就是说，法律解释在保证合同相关要素认定中所占的比例偏小，甚至不需要有单独的保证合同存在，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同亦成立。
其次，保证承诺可以默示，也可以推定成立。一般而言，要约和承诺都应该以明示的方式作出，但如果法律有规定、当事人有约定或者符合当事人之间的交易习惯时，沉默也可以视为意思表示。如第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。与此同时，在民间借贷法律关系中，他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，未表明其保证人身份或者承担保证责任，但可以通过其他事实推定其为保证人，人民法院也会支持。
综上所述，保证合同作为担保合同之一，是保证人和债权人为确保债权的实现而意思表示一致的民事法律行为。保证合同的书面形式并未导致合同成立和认定的僵硬化，反而造就了保证成立的灵活性，即只要具有担保的意思表示，不需要对保证合同的各个要素进行明确，就可以成立保证合同关系。
二、法律法规并未禁止对到期债务提供保证
"法不禁止皆自由"是私法中的一个经典性命题，它与公法的"法不授权皆禁止"相对照，深刻地体现了私法与公法的差异。①这种理念有助于保障私人自由，在市民社会具有普遍的适用性。实际上。无论作为担保法的保证章节，还是在民法典背景下作为合同法分则部分的有名合同，保证都属于典型的私法范畴。按照上述逻辑，法律法规未限制的部分，就必定意味着许可，而非禁止，这属于私法的立法基本理念。
与此同时，对私法条款的适用解释，更应该坚持开放以及自由的理念，不能因为司法实务中普遍存在的是对未到期债务提供保证，就直接否定对到期债务提供保证的立法及司法空间。毕竞在主债权债务发生时就能够提供保证，可以为债权人提供足够的保障和信心，甚至能够左右其是否出借款项，这种为债权提供足够保证的认知和利己取向，催生了债权债务发生时提供保证的普遍性。与此同时，以或然担保债务和实然担保债务这种并未获得立法承认的债的分类，否定对到期债务提供保证的担保属性，恰恰属于对保证期间的错误理解，实际上保证期间的价值并不是区分或然还是实然债务，而是为保证人提供了免除保证责任的一个制度设置。
由上可知，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，应当认定为有效。更为重要的是，现行法律法规不仅未禁止对到期债务提供保证，相反却认为只要符合担保合同成立的要件，对到期债务提供保证即成立保证法律关系。如，最高人民法院针对保证人在保证期间届满以后在债权人发出的催款通知书上签字效力请示的回复中，②认为保证期间是一种保障保证人利益的制度设置，其通过暂时限制诉讼时效的启动，给予保证人免除保证责任的机会，避免债权人通过诉讼时效制度肆无忌惮地将债务转嫁给保证人。
批复认为，对于上述问题的处理，关键要区分当事人签字或盖章行为的真实意思表示，在催款通知书上签字或者盖章的行为可能就是普通的签收文件行为因此已经免除担保责任的保证人，不能因为在催款通知单上签字或者盖章的行为而使保证责任死灰复燃。但如果签字或者盖章的行为是愿意提供新的保证的意思表示，则应该尊重当事人的意思表示，按照成立新的保证合同处理。从最高司法机关的批复来看，司法实务也是支持对到期债务提供保证的。
三、成立担保关系具有理论自洽性
实际上，新的债权债务关系说和债的加入说，在处理对到期债务提供担保的纠纷时，都具有无法克服的理论障碍，在司法实务中更是障碍累累，只有担保关系说最具有理论的自洽性和实务的可操作性。
（一）新的债权债务关系说存在的问题
迄今为止，新的债权债务关系说如何形成，无法考证，但笔者认为，至少从概念上推测，其无非是为区别主债权债务关系，同时否定对到期债务提供保证的担保属性而成。这一点，从各地法院以区分或然担保债务和实然担保债务为基础，认定保证行为至少应该发生在债务到期前，进而否定对到期债务提供保证的担保属性可以得到证明。
实际上，新的债权债务关系徒有法律概念的外表属性，而不具有法律概念严密的内涵和边界清晰的外延，其缺乏严谨法律概念应有的制度支撑。通俗而言，即使认定形成新的债权债务关系，后续的案件处理必须诉诸于债的加入制度或者债务转移制度。如此种种，何妨不直接认定成立债务转移制度或者债的加入制度?相反，过多的"创新"混淆了制度之间的边界，且造成制度之间链接的障碍。反而不利干裁判规则的统一。就此而言，新的债权债务关系说存在的价值与意义难免不受质疑。
实际上，在坚持新的债权债务关系说的个案中，裁判文书矢口不提债的加入制度或者债务转移制度，却无处不使用上述制度规则解决问题，最为明显的是赋予第三人在承担责任后可以请求债务人偿还。此时，有一些法律问题亟需明确，否则有违法裁判之嫌。首先，原债务人是否退出债权债务关系?如果退出，则属于典型的债务转移，按照合同法第八十四条的规定，应当经债权人同意。其次，新债务人追偿权的依据。按照现有法律规定，追偿权要么来源于当事人约定，要么来源于法律规定。而无论是债的加入还是债务转移，都无法定追偿权的规定，判决新债务人具有追偿权必须有当事人的约定。
（二）债的加入说存在的问题
债的加入尽管并非一个法律概念，但实务已经普遍接受且运行良好。实际上，按照原债务人是否退出债权债务关系，债的加入又分为并存的债的加入和免责的债的加入。所谓免责的债的加入，又称为债务转移，是与债权转让相对应的一种合同义务的转让。合同法第八十四条明确规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。因此，债的加入，更多的是狭义的债的加入，即并存的债的加入，原债务人与新债务人共同承担还款责任。
如果认定对到期债务提供保证属于债务转移，则原债务人退出债权债务关系，新债务人成为承担偿还责任的唯一主体。此时，在本案中确定新债务人的追偿权就面临理论上的障碍，毕竞新旧债务人之间已经通过债务转移，使旧债务人退出了债权债务关系，至干新旧债务人之间的关系，按照合同相对性的原则，属于另一诉讼。从理论上讲，新债务人的反诉依然不能解决问题，唯一可行的途径则是新债务人提出向旧债务人追偿的诉讼，进行两个诉的合并审理。
如果认定对到期债务提供保证属于债的加入，则新旧债务人属于共同债务人，双方属于典型的共同债务。此时，从纠纷认定的角度，法院需要确认共同债务人是否全部参加诉讼，必要的时候法院需要依职权追加。即使全部的共同债务人都参加了诉讼，也不能够解决追偿权的问题，因为法律并未明确规定履行了义务的借款人可以向其他共同借款人追偿，只有当认定共同借款人之间存在连带责任的情形下，共同借款人之间行使追偿权才有法可依。
（三）担保关系说的理论自洽性
尊重当事人的意思自治，认定对到期债务提供保证的担保属性，不仅能够在现有法律框架内解决问题，更能够避免债的加入说和新的债权债务关系说存在的问题。
首先，担保关系说是现有法律框架的产物。保证属于法定的五种担保方式之一，其有明确的内涵和边界清晰的外延，只要定性为保证法律关系，就可以按照保证制度的规定处理保证纠纷。更重要的是，整个纠纷的处理都在现行法律框架内进行，这是法治理想的应有之义。
其次，担保关系说符合基本法律逻辑。实际上，否定担保属性的两种学说基本遵循同一制度逻辑，即区分或然担保债务和实然担保债务，认为担保只能发生在或然担保债务之时。对到期债务提供保证，债权人就能直接基于保证人的意思表示取得实然的保证担保债权，从而不再产生保证期间适用的问题，继而无法认定保证属性。实际上，上述观点有两个问题;第一，无保证期间的适用空间本身就是一个伪命题。现行法律明确规定，保证期间自主债务履行期届满之日起计算，在对到期债务提供保证的场域，提供保证之日就是保证期间起算之日。第二，保证期间是保证的核心要素，认定成立保证之后必然涉及保证期间的计算，但保证期间不具有独立性，不能通过讨论保证期间而否定保证，这不符合基本的法律逻辑。
再次，担保关系说符合商事审判理念。强调契约精神并尊重当事人的意思自治，是商事审判理念的核心。对到期债务提供保证，当事人的本意是提供担保，而法院却否定之，在未违反法律法规禁止性规定的前提下如此认定，难免有"司法保姆主义"之嫌疑。实际上，正是因为认定了担保关系且担保人具有法定的追偿权，判决理由对此进行确认后自然省却了当事人另诉的麻烦。此不仅解决了其他学说中追偿权无法可依的情形，更符合一次性纠纷解决以及商事审判重效率的理念。